Le droit des étrangers en France se caractérise par une architecture normative complexe et stratifiée, résultant de l’entrecroisement de sources nationales, internationales et européennes.
La matière est codifiée depuis 2005 dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda), mais s’inscrit dans un système hiérarchique dans lequel les conventions internationales prévalent sur la législation interne, en application de l’article 55 de la Constitution.
Or de nombreux accords bilatéraux, conclus entre la France et des pays tiers à l’Union Européenne, régissent pour partie le séjour des ressortissants desdits pays.
Le régime juridique applicable aux ressortissants étrangers procède ainsi d’une pluralité de normes dont la compréhension exige l’appréhension des rapports entre le droit constitutionnel, le droit législatif et réglementaire national, les accords bilatéraux, le droit de l’Union européenne et les conventions internationales de protection des droits fondamentaux.
Cette configuration normative confère au droit des étrangers une dimension particulièrement technique.
Le droit des étrangers trouve son premier fondement dans le bloc de constitutionnalité, qui s’impose à l’ensemble des normes infra-constitutionnelles. La Constitution du 4 octobre 1958, son Préambule renvoyant à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946, ainsi que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, constituent le socle des droits applicables aux étrangers résidant sur le territoire français.
L’alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946 proclame que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ».
Cette disposition constitutionnelle fonde le droit d’asile en droit français, qui constitue l’une des composantes essentielles du droit des étrangers.
Le Conseil constitutionnel a progressivement dégagé, sur le fondement de l’article premier de la Constitution de 1958, un ensemble de droits et libertés applicables aux étrangers.
Dans sa décision n° 93-325 DC du 13 août 19931, il a notamment affirmé que « si le législateur peut prendre à l’égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ».
Cette jurisprudence constitutionnelle reconnaît ainsi aux étrangers, résidant en France, le bénéfice de droits fondamentaux qui limitent les prérogatives du législateur en matière de police des étrangers.
Le droit de mener une vie familiale normale, érigé en principe de valeur constitutionnelle, impose notamment au législateur de ménager des possibilités de régularisation pour les étrangers justifiant d’attaches familiales en France.
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1 Conseil constitutionnel, décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France, consultable sur https://www.conseil-constitutionnel.fr
Au-delà des normes constitutionnelles écrites, le droit des étrangers est également irrigué par des principes généraux du droit dégagés par la jurisprudence administrative. Le Conseil d’État a ainsi consacré, dans son arrêt d’Assemblée du 8 décembre 1978, GISTI1, le principe général du droit au regroupement familial, antérieurement à son inscription dans la loi.
Ces principes généraux du droit, qui s’imposent à l’administration en l’absence même de texte, constituent une source autonome du droit des étrangers et permettent au juge administratif d’assurer une protection minimale des droits des personnes étrangères.
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1 CE, Ass., 8 décembre 1978, GISTI, n° 10097, consultable sur https://www.conseil-etat.fr
Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) constitue la pierre angulaire du droit positif français en matière d’immigration.
Institué par l’ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 20041, ce code est entré en vigueur le 1er mars 2005 pour sa partie législative et le 15 novembre 2006 pour sa partie réglementaire.
Le CESEDA a procédé à la codification et à la rationalisation de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires relatives au droit des étrangers, auparavant dispersées dans de multiples textes, au premier rang desquels l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France.
Cette codification visait à améliorer la lisibilité et l’accessibilité du droit des étrangers, tout en préservant la hiérarchie des normes.
Le code a fait l’objet d’une nouvelle recodification à droit constant, entrée en vigueur le 1er mai 20212, afin d’assurer sa cohérence suite aux nombreuses modifications législatives intervenues depuis sa création.
Le CESEDA régit l’ensemble des questions relatives à l’entrée, au séjour, au travail, à l’éloignement des étrangers ainsi qu’à l’asile et à la protection internationale.
Malgré sa vocation unificatrice, le CESEDA n’épuise pas l’ensemble des sources du droit des étrangers.
D’une part, certains régimes dérogatoires fondés sur des accords bilatéraux échappent partiellement à son champ d’application.
D’autre part, le CESEDA doit être interprété et appliqué dans le respect des normes qui lui sont supérieures, notamment les conventions internationales.
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1 Ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, JORF n° 274 du 25 novembre 2004, consultable sur https://www.legifrance.gouv.fr
2 Ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, JORF n° 0306 du 17 décembre 2020, consultable sur https://www.legifrance.gouv.fr
Les circulaires et instructions émanant des ministères, notamment du ministère de l’Intérieur, constituent une source importante du droit des étrangers dans sa dimension opérationnelle.
Bien qu’elles ne soient pas créatrices de droit – car elles sont dépourvues de valeur réglementaire – ces circulaires orientent substantiellement la pratique administrative en matière de délivrance des titres de séjour et d’examen des demandes d’admission.
Toutefois, la jurisprudence veille à ce que ces circulaires ne méconnaissent pas les dispositions législatives et réglementaires.
Les circulaires illégales peuvent être déférées au juge administratif et être annulées lorsqu’elles ajoutent des conditions non prévues par les textes ou qu’elles restreignent indûment les droits des administrés.
La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), signée à Rome le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur le 3 septembre 1953, constitue une source essentielle du droit des étrangers.
La France a ratifié cette convention en 1974, lui conférant ainsi, en application de l’article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois nationales.
Aux termes de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 19581 : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »
Cette supériorité des conventions internationales sur les lois internes a été consacrée par la jurisprudence des juridictions suprêmes, tant judiciaires qu’administratives.
La Cour de cassation, dans son arrêt de chambre mixte du 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre2, puis le Conseil d’État, dans son arrêt d’Assemblée du 20 octobre 1989, Nicolo3, ont admis d’écarter l’application d’une loi nationale, même postérieure, contraire aux stipulations d’un traité international.
L’article 8 de la CEDH revêt une importance particulière en droit des étrangers.
Cette disposition garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a développé une abondante casuistique relative à l’application de cet article aux mesures d’éloignement des étrangers.
Bien que la Convention ne garantisse pas le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays particulier, les États contractants doivent, lorsqu’ils prennent des mesures d’expulsion susceptibles de porter atteinte aux droits protégés par l’article 8, démontrer que ces mesures sont prévues par la loi, poursuivent un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique, c’est-à-dire proportionnées au but poursuivi.
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1 Constitution du 4 octobre 1958, article 55, consultable sur https://www.legifrance.gouv.fr
2 Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13556, Société des cafés Jacques Vabre
3 CE, Ass., 20 octobre 1989, n° 108243, Nicolo
La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, complétée par le Protocole de New York du 31 janvier 1967, constitue le socle du droit international de l’asile.
Cette convention définit la notion de réfugié et énonce les droits dont bénéficient les personnes reconnues comme telles.
En France, la Convention de Genève s’articule avec le droit d’asile constitutionnel issu du Préambule de 1946 pour fonder un régime de protection internationale dont les modalités d’application sont précisées par le Livre VII du CESEDA.
L’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) sont les instances compétentes pour l’examen des demandes de protection internationale.
La France a conclu avec de nombreux États des accords bilatéraux régissant les conditions de circulation, de séjour et de travail de leurs ressortissants. Environ soixante accords bilatéraux sont actuellement en vigueur.
Ces accords, en tant que conventions internationales régulièrement ratifiées, bénéficient de la supériorité conférée par l’article 55 de la Constitution et prévalent sur les dispositions du CESEDA.
Trois accords conclus avec l’Algérie, le Maroc et la Tunisie présentent une importance particulière en raison de leur portée dérogatoire au droit commun.
L’accord franco-algérien du 27 décembre 19681, modifié par plusieurs avenants dont celui du 11 juillet 2001, régit de manière complète et exclusive la circulation, le séjour et le travail des ressortissants algériens en France.
Cet accord se substitue intégralement au CESEDA pour les ressortissants algériens, à l’exception des dispositions de procédure.
L’accord prévoit un régime spécifique de titres de séjour dénommés « certificats de résidence », d’une durée d’un an ou de dix ans.
Les ressortissants algériens bénéficient notamment d’un accès facilité au certificat de résidence de dix ans (trois ans de séjour contre cinq ans dans le droit commun, sous réserve de ressources suffisantes) et de la liberté d’établissement pour exercer une activité de commerçant ou une profession indépendante.
Du fait du caractère exhaustif et exclusif de l’accord, les ressortissants algériens ne peuvent se voir remettre de carte de séjour « recherche d’emploi création d’entreprise » ou de carte « talent ».
Ils ne bénéficient pas non plus de la protection prévue dans le Ceseda pour les victimes de violences intrafamiliales, ou encore pour les parents d’enfants malades.
De manière générale, on ne peut donc pas affirmer que l’accord franco-algérien serait favorable aux ressortissants algériens par rapport au droit commun du séjour.
L’accord franco-marocain du 9 octobre 19872 et l’accord franco-tunisien du 17 mars 19883, modifié par l’avenant du 8 septembre 2000, prévoient également des dispositions particulières concernant la circulation, le séjour et le travail de leurs ressortissants, mais selon une logique différente de l’accord algérien.
Ces accords n’ont pas vocation à régir de manière exhaustive le séjour des ressortissants concernés.
Ils renvoient au droit commun pour les points qu’ils ne traitent pas, tout en sanctuarisant certains domaines spécifiques.
Notamment, ces accords prévoient un accès facilité à la carte de résident pour les travailleurs titulaires de cartes de séjour “salarié”.
Ils favorisent également la stabilité du séjour des bénéficiaires du regroupement familial.
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1 Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 relatif à la circulation, à l’emploi et au séjour en France des ressortissants algériens et de leurs familles, JORF du 22 mars 1969
2 Accord franco-marocain du 9 octobre 1987 relatif au séjour et à l’emploi
3 Accord franco-tunisien du 17 mars 1988 relatif au séjour et au travail, modifié par l’avenant du 8 septembre 2000, décret n° 2003-976 du 8 octobre 2003
Le droit de l’Union européenne constitue une source majeure du droit des étrangers en France, en particulier depuis les traités d’Amsterdam et de Lisbonne qui ont opéré la communautarisation des politiques d’asile et d’immigration.
Les ressortissants des États membres de l’Union européenne, de l’Espace économique européen et de la Suisse bénéficient, en application du droit primaire de l’Union, de la libre circulation et du droit de séjour sur le territoire français.
Le CESEDA consacre son Titre II du Livre Ier à ces ressortissants, dont le statut déroge substantiellement au régime applicable aux ressortissants de pays tiers.
Les règlements et directives adoptés par les institutions européennes en matière d’immigration et d’asile s’imposent aux États membres et façonnent désormais largement le droit français des étrangers.
En revanche, les règlements sont d’application directe.
Parmi les textes européens structurants figurent notamment :
- Le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen)1 ;
- Le règlement (CE) n° 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas2 ;
- La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (directive « retour »)3 ;
- Les directives relatives à la protection internationale, notamment la directive 2011/95/UE concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale (directive « qualification »)4.
Le Nouveau Pacte européen sur la migration et l’asile, adopté en mai 2024, refonde le système européen commun d’asile autour de neuf règlements et une directive.
Ces textes, qui entreront en application à compter du 12 juin 2026, introduisent notamment un nouveau cadre de gestion de l’asile et de la migration, un mécanisme de filtrage aux frontières extérieures et une procédure de retour à la frontière en cas de rejet de la demande d’asile.
Pour plus d’informations : https://www.gisti.org/spip.php?article7046
Certains textes européens, en particulier les règlements, constituent des sources directes du droit applicable en France, sans qu’aucune mesure de transposition ne soit nécessaire.
Les directives, quant à elles, doivent être transposées en droit interne dans les délais fixés, le CESEDA constituant le principal vecteur de cette transposition en matière de droit des étrangers. Si cette transposition a été faite, les directives ne sont pas invocables.
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1 Règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016, JOUE L 77 du 23 mars 2016
2 Règlement (CE) n° 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, JOUE L 243 du 15 septembre 2009
3 Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, JOUE L 348 du 24 décembre 2008
4 Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, JOUE L 337 du 20 décembre 2011
Au-delà des sources écrites, le droit des étrangers est également un droit largement jurisprudentiel.
Les juridictions administratives, judiciaires et européennes dégagent, à travers leurs décisions, de nombreuses règles d’interprétation qui contribuent à modeler le contenu du droit positif.
Le Conseil constitutionnel, par son contrôle de constitutionnalité des lois relatives à l’immigration, a progressivement défini les contours des droits fondamentaux applicables aux étrangers et les limites que le législateur ne peut franchir.
Le Conseil d’État et les cours administratives d’appel, en tant que juges de l’excès de pouvoir et juges de plein contentieux, sont saisis d’un abondant contentieux relatif aux refus de titre de séjour, aux obligations de quitter le territoire français et aux mesures d’éloignement.
Leur jurisprudence précise les conditions d’application des textes législatifs et réglementaires et assure le respect des droits garantis par les conventions internationales.
La Cour de cassation connaît du contentieux pénal de l’immigration ainsi que, pour sa chambre sociale, du contentieux du travail des étrangers.
La Cour européenne des droits de l’homme, par ses arrêts condamnant la France pour violation de la CEDH, notamment de son article 8, exerce une influence déterminante sur l’évolution du droit français.
Les juridictions nationales sont tenues de tenir compte de la jurisprudence européenne dans l’interprétation et l’application de la Convention.
La Cour de justice de l’Union européenne assure l’interprétation uniforme du droit de l’Union et contrôle la conformité du droit français aux exigences européennes.
Les juridictions nationales peuvent et, pour les juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, doivent, saisir la Cour de questions préjudicielles lorsque l’interprétation du droit de l’Union pose difficulté.
Cette dimension jurisprudentielle du droit des étrangers témoigne de la nécessité d’une veille permanente sur l’évolution de la jurisprudence pour appréhender le droit positif applicable.